非法转让旅行社业务经营许可执法实务

一、问题的提出

随着旅游业的蓬勃发展，越来越多人都试图在旅游产业的商机中分得一杯羹。但由于我国对旅行社业务经营行为施行许可制度，设有进入“门槛”，要对市场主体的资格进行审查，一些人就希望通过便捷途径获取经营旅行社业务的资格。同时，部分已经取得旅行社业务经营许可的公司，因可以通过转让旅行社业务经营许可可以不劳而获，就会铤而走险，充当旅行社经营许可的售卖者。转让旅行社经营许可是对行政审查的规避和违反，受让人在不具备资质的情形下以转让人的名义从事市场活动，会严重扰乱市场秩序。因此，转让旅行社经营许可行为在行政法上属违法行为，行政机关应当对受让人或转让人进行行政处罚。 但由于转让行为的隐蔽性，以及违法主体的利益相互关联，使得查处转让旅行社经营许可行为成为困扰旅游执法人员的一个难点。

二、相关法律规定

1.《行政许可法》第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。 2.《旅游法》第三十条规定，旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。 3.《旅行社条例》第四十七条规定，旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得。 4.《旅行社条例实施细则》第二十七条规定，旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借。旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：(一)除招徕旅游者和符合本实施细则第四十条第一款规定的接待旅游者的情形外，准许或者默许其他企业、团体或者个人，以自己的名义从事旅行社业务经营活动的;(二)准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的。

三、相关法律概念理解

从《旅游法》表述中我们可以发现，经营许可权利人将赋予其独有的主体资格给予他人主要有两种情况：一是出租或出借旅行社业务经营许可证；二是以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。第一种情况中强调了“旅行社业务经营许可证”，而第二种情况中只强调了“许可”，没有突出“证”。因此，我们可以看出出租、出借旅行社业务经营许可证情形的核心是有证照的流转，而以其他方式非法转让旅行社业务经营许可证，并不以证照流转为要件，只要允许他人以自己的名义从事旅行社业务经营即可。出租与出借的最大区别是经营许可权利人是否有偿进行转让。 以其他形式非法转让旅行社业务经营许可，这里的“转让”并不等于出售旅行社“牌子”，不等于旅行社法人变更或以其他合法的方式进行了公司经营权力的改变。而是旅行社自身仍可从事旅行社经营活动，同时允许他人以自己的名义从事旅行社业务，造成受让方事实上非法经营旅行社业务。 执法实践中，由于旅行社经营许可转让的形式复杂多样，使得“以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”成为查处此类案件的兜底条款，也是查处此类案件的主要案由。执法机构在案由确立时应根据不同情形分析判断，力求案由准确无误。

四、非法转让旅行社经营许可的表现形式

出租、出借旅行社业务许可证由于其伴随着证照的流转，表现形式较为明显，这里不再赘述。而非法转让旅行社业务经营许可则表现隐蔽，形式多样。比如，一些网络经营者、加盟店、分社、服务网点等，名义上属于某个旅行社，但实际上是其独立操作旅行社业务，组织、接待旅游者；一些旅行社成为另一些具有出境业务经营权旅行社的分社，“两块牌子、一套人马”。 根据日常执法实践总结，主要有以下表现形式： 一是以设立旅行社分支机构的名义转让。受让人以旅行社的分社、服务网点、内部部门或专线经理的身份代表旅行社或分支机构对外经营旅行社业务 。一般情况，旅行社以“承包费”或“管理费”等名义向受让人收取费用，同时也以“质量保证金”的名义收取保证费用，用于因受让人的原因给旅行社带来经济损失的垫款。 二是以在旅行社经营场所内设置受让人独立办公区域的方式转让。旅行社或者业务部门将其办公区域划出一块租给受让人，受让人按月缴纳管理费或者分摊水、电、办公、租金费用，一般不再缴纳质量保证金。受让人名义上在转让人的经营场所内办公，实际上是独立经营，自负盈亏。 三是为网络经营者提供旅行社业务经营资质的方式转让。旅行社协助受让人在网络平台上开设经营账号，或开设旅行社网站，受让人通过网络招徕旅游者后独立进行旅行社业务操作。

五、非法转让旅行社经营许可违法行为查处要点

（一）转让人存在主观故意。转让人向受让人提供经营资格和凭证，或为其提供支持或便利，允许受让人以转让人的名义进行旅行社经营活动。调查时，可以调查双方签订的“管理责任书”“旅行社门店承包经营协议”等双方为实现转让目的而达成的书面协议或者微信通信记录等。双方的调查询问笔录。 （二）经营活动真实存在。受让人使用转让人的名义从事了旅行社业务经营活动。可以查看受让人经营的收据凭证、旅游合同、宣传广告等经营资料；调取经营场所的电脑里的资料；受让人和旅游者的调查询问笔录等。 （三）转让人客观受益。调查时，重点调查转让人是否收取“管理费”“质量保证金”等费用，或者设定了其他不应由分支机构承担的费用与责任。有些转让人未收取受让人的任何费用，但要求受让人在旅行社的开票量必须达到一定量的资金流水。调查双方签订的“管理责任书”“旅行社门店承包经营协议”等合作协议，转账记录等信息。 （四）受让人自主经营。受让人自主决定人事、财务、招徕、接待等经营管理活动；受让人不隶属于转让人，除按约定比例或固定金额交纳出租人费用外，转让人不负担任何亏损，受让人独立核算、自主经营、自负盈亏。

可以从以下方面调查取证： 1.调取经营场所的房屋租赁合同、房租缴纳记录。 2.调取经营场所水、电、气、物业收费等日常费用缴纳记录。 3.调取门店工作人员的劳动合同、工资发放记录、社保记录。 4.调取旅游合同、旅游收费账户流水信息。 5.调取受让人与其他旅游经营者业务往来资料，包括确认单、合作协议、账目往来记录等。 6.对转让人、受让人、其它工作人员、旅游者进行调查询问。 7.签订的“管理责任书”“旅行社门店承包经营协议”。 有些受让人与转让人之间的转让行为会通过一些合法的形式进行隐藏。比如：转让人与受让人及其工作人员都签订了劳动合同；受让人以转让人的名义与旅游者签订了旅游合同；用转让人的账号收取旅游费用等。因此，执法人员不能凭单一证据就下结论，要综合围绕旅行社的人事、财务、管理等方面综合分析、综合判断，以证明受让人的经营行为是以转让人的名义进行，受让人的经营行为系自主经营、自负盈亏，受让人已成为一个独立于转让人的经营体。 考虑到实践中多个同样违法行为大量存在，现场取证面临时间和能力方面的不可控性，一次取证难度较大，再次取证又很容易出现证据转移或灭失。因而，对同一违法行为，要抓住关键环节、关键人物进行取证，避免在枝节问题上过分深入，造成因关键证据取证不全。

六、法律适用的分析

《旅游法》与《旅行社条例》对出租、出借和非法转让旅行社经营许可都明确了罚则，但二者又有所不同。《旅游法》第九十五条“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。” 《旅行社条例》第四十七条“旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。”

从上可以看出《旅行社条例》与《旅游法》在相同违法行为的处罚标准上有两点不同： 1.《旅行社条例》关于转让方的处罚标准与《旅游法》存在冲突，根据《立法法》，我们应该选择适用《旅游法》的规定。同时，《旅游法》停业整顿并没有给出时间标准，我们可以参照《旅行社条例》中“责令停业整顿1个月至3个月”的标准裁量，避免过短则达不到整顿效果，过长则又变相为吊销经营许可。 2.《旅游法》对受让方没有处罚标准，而《旅行社条例》虽然设置了处罚标准，但该处罚标准显失公平。受让方与转让方因相同违法行为，在违法危害程度等都基本相当的情况下，处罚标准差距如此巨大显然不合适。 根据《合同法》的规定，合同违反强制性规定的，合同无效。出租、出借、转让旅行社许可证的行为是受到法律禁止的，该规定属于强制性规定，以许可证作为标的的合同，是违反强制性规定的，应当无效。合同无效是当然无效，自始无效，双方当事人因合同而获得的财产便失去了法律依据，构成不当得利，双方的财产状态应当恢复原状。据此，借用、承租、受让许可证的当事人不能取得许可证的使用权、所有权，也就不能取得该许可证所代表的经营资格。所以，如果转让人、承租人、受让人持其借用的、承租的、受让的许可证从事经营活动，应当视为没有许可证，应当按照未经许可经营旅行社业务处理。应当适用《旅游法》第九十五条的规定，这样处罚标准也与转让方相一致，体现了法律的公平、公证的精神。